En principe, pour pouvoir faire son testament, il faut avoir la capacité juridique, donc ne pas être sous un régime de protection (tutelle, curatelle). Toutefois, comme la tutelle est prononcée en cas d’inaptitude partielle (par opposition à l’inaptitude totale qui donne plutôt lieu à l’ouverture d’une curatelle), la personne sous tutelle peut encore poser certains actes elle-même.

Un des moyens pour permettre à la personne sous tutelle de faire son testament est de demander au tribunal de l’autoriser. En effet, le Code civil permet au juge de prévoir quels actes la personne sous tutelle pourra poser sans l’assistance de son tuteur :

288 C.c.Q.   À l’ouverture de la tutelle ou postérieurement, le tribunal peut déterminer le degré de capacité du majeur en tutelle, en prenant en considération l’évaluation médicale et psychosociale et, selon le cas, l’avis du conseil de tutelle ou des personnes susceptibles d’être appelées à en faire partie.

Il indique alors les actes que la personne en tutelle peut faire elle-même, seule ou avec l’assistance du tuteur, ou ceux qu’elle ne peut faire sans être représentée.

Cette demande peut être faite en même temps que la demande d’ouverture de la tutelle ou après. Il faut toutefois prendre en considération les risques d’une telle demande. Il n’est pas rare que les personnes sous tutelle soit vulnérables, influençables. Des gens mal intentionnés dans l’entourage de la personne sous tutelle pourraient prendre avantage de cette permission pour pousser la personne sous tutelle à faire son testament en leur faveur…

Le deuxième moyen pour permettre à la personne sous tutelle de faire son testament consiste à faire ratifier le testament par le tribunal :

709 C.c.Q.  Le testament fait par un majeur après sa mise en tutelle peut être confirmé par le tribunal si la nature de ses dispositions et les circonstances qui entourent sa confection le permettent.

Dans cette hypothèse, la personne sous tutelle fera son testament comme si sa capacité n’était pas moindre que toute autre personne. Évidemment, ce n’est pas le tuteur qui fait le testament pour la personne sous tutelle mais bien la personne sous tutelle elle-même. Les auteurs considéraient jusqu’à récemment que le recours en ratification du testament de la personne sous tutelle ne pouvait avoir lieu qu’une fois cette personne décédée. La jurisprudence a toutefois renversée cette règle et il est maintenant possible de demander la ratification du vivant de la personne sous tutelle. On évite ainsi le risque que la ratification du testament soit refusée au décès et qu’on doive régler la succession sur la base d’un testament fait avant la tutelle ou sous l’influence indue de tiers par exemple. Comme le testament est de nature très confidentielle, on s’assurera qu’il est fourni sous scellé au tribunal.

Le testament notarié est de plus à privilégier. On évitera ainsi la procédure d’homologation au décès en plus de fournir au tribunal dans le cadre du recours en ratification un indice de la capacité de la personne sous tutelle. En effet, le notaire s’assurera que la personne sous tutelle ne se trouvait pas sous l’influence de tiers lors de la confection du testament et qu’elle comprenait les dispositions contenues dans le testament. Il est donc important que le notaire rencontre la personne sous tutelle seule. Il s’agit d’une des circonstances que le tribunal évaluera avant de ratifier le testament de la personne sous tutelle.

De plus, le tribunal considérera la capacité de la personne sous tutelle à comprendre les dispositions contenues dans son testament. Il est donc judicieux de fournir au tribunal une évaluation médicale et une évaluation psychosociale faite par un professionnel qui établiront les capacités cognitives de la personne sous tutelle ainsi que son jugement. Le tribunal vérifiera de plus le contenu du testament de manière à s’assurer que les legs sont faits en faveur de personnes proches de la personne sous tutelle.